另类发财计，“喜”提银手镯，网络赌博，万万不可

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随着社会生活方式的变化与科学技术发展，即便网络科学技术的不断发展给社会带来诸多惠利的同时，但也使赌博犯罪寻找到了新的开展形式。

近年来，网络赌博犯罪依托网络科学技术而愈演愈烈，成为严重影响社会安定的问题之一。

案例摘要

方某、肖某、孙某于2015年8月6日至同年8月9日期间，共同创建了一个名称为“238红包福利”的微信群，引诱、召集多人在该微信群内开展抢红包形式的赌博活动。其中方某担任该微信群群主，肖某担任群管理员，孙某负责管理财务，方某及肖某负责对群内的秩序进行基本维护。

此外，为了使抢红包活动能够顺利开展，上述行为人还雇佣了朱某等人在微信群中代发红包。赌博规则主要是利用微信红包金额的随机性，即由抢得红包金额最少的赌博者发下一个红包。为了吸引群内人员进行抢红包活动，群内规定群内人员若抢得“88.88”、“66.66”等特殊数字的金额时，就可获得52元至888元不等的随机现金奖励。

群内赌博者每次应发金额为238元的红包，方某等人从中抽头38元以后，剩余的200元红包由群内人员随机获取。代包手获得部分抽头后，由方某、肖某及孙某按照40%、30%、30%的比例对剩余抽头进行分配。

该群存续期间，群内人员共计发放了3344个微信红包，总额达到人民币795872元，三人共计从红包中抽头127072元，方某从中分得利益26752元，肖某与孙某各从中实际分得利益20064元。

微信群解散后，方某、肖某又拉张某入伙，于2015年8月11日至同年8月13日期间以同样的手段，同样的游戏规则创建名为“福利继续抢”的微信群。在该群存续期间，代包手共计发了2015个微信红包，赌资总共高达人民币479570元。

方某及肖某从群内红包中抽头76570元人民币，方某实际从中分得人民币23712元，肖某分得15808元。

其中张某于2015年8月12日被方某等人拉进群聊担任管理，但仅半天后便退出微信群，期间张某共计发放了130个微信红包，涉及赌资共计人民币30940元，从发放的红包中抽头人民币达4940元，最终实际分得人民币780元，且在案发后积极退还非法所得。

综上，方某等人在上述时间段内创建两个微信群开展抢红包活动，总共涉案赌资共计人民币1275442元，方某等人共计抽头金额达人民币203642元。其中方某在赌博活动中共抽头203642元，实际非法获利共计人民币50464元。

肖某在赌博活动中共抽头203642元，实际非法获利共计人民币35872元；孙某在赌博活动中共抽头127072元，实际非法获利人民币20064元；张某在赌博活动中共抽头4940元，实际非法获利共计人民币780元。

法院审理

一审法院审理认为，方某、肖某、孙某及张某主观上具有营利的目的，利用手机等移动通讯设备在网络空间创建微信群，开设网络赌场召集多人聚众进行赌博，并从中非法获利数万元。

本案中方某、肖某、孙某及张某情节严重，其行为均已构成刑法303条第2款的开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，法院予以支持。方某、肖某、孙某在本案中起主要作用，系主犯；张某起次要、辅助作用，系从犯，并有积极退赃行为，依法从轻处罚。

此外方某等人归案后供述犯罪事实，当庭认罪，根据法院判决，方某、肖某、孙某及张某均构成开设赌场罪，方某被判五年有期徒刑，并处五万元罚款；肖某、孙某分别被判3年有期徒刑、3年缓刑，并处2万元罚款。

张某因退回赃物和其他情节，被判处6个月有期徒刑，缓刑1年半，并处罚款5000元；方某，肖某，孙某和张某在案件中的所有违法所得和被扣留的移动电话和其他犯罪工具都被没收。

一审判决后，方某对一审判决表示不服，向上一级人民法院提起上诉。其辩护人的辩护意见及上诉理由认为一审法院直接以红包数量乘以红包金额的计算方法认定被告人的赌资数额存在错误，赌资数额的认定不应当包含群内人员所抢的红包金额，应予以扣除，由此方某的实际赌资金额尚未达到情节严重的程度。

其次，方某在网络空间开设赌场的行为只限定在较小的范围内，没有造成严重的社会危害程度，一审法院的判决结果过重，请求二审法院从轻量刑。

二审法院认为方某、肖某、孙某及张某等人在网络空间创建微信群，以微信抢红包的形式开展赌博活动，只要发在群内的红包均应当计入赌资数额，一审法院计算赌资数额方法并无不当。

此外方某等人在较为隐秘的微信群中开展赌博活动具有更大的危害性，且涉案赌资金额及抽头渔利数额已达数万元，均已达到了情节严重的程度。因此认定上诉人方某的上诉理由不能成立，故作裁定驳回上诉，维持原判处理。

以案释法

在本案诉讼活动中，控、辩、审三方都认为刑法相关规定中包含了对赌博危害程度的要求。只是对赌博行为之“情节严重”的认知不尽一致。辩方认为，赌博本身就是轻罪，随着人们生活水平的提高，社会生活中赌博行为较为普遍，赌资不一。

而方某等人组建的微信群涉及人群不大，整个赌博持续的时间不到一周，赌资与传统空间赌博违法行为涉及数额相比不大，至少不足以说明已达到定罪的数额标准，行为人情节显著轻微不构成犯罪。

被告在自我陈述中，辩称自己只是召集周边熟人参与赌博，其他人员参与是熟人各自拉入微信群的，不是自己的召集行为，自己只是召集管理微信群活动，且时间持续很短，因而不符合检察机关起诉罪名即开设赌场罪。

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