商行老板涉嫌非法赌博，赚取佣金超4千元，被判开设赌场罪

赌博为不法分子利用某些妄想暴富的赌徒心态从而牟取利益提供了捷径，国家对这种破坏社会风气的活动进行严厉打击并将其纳入《刑法》予以遏制。

但由于赌博活动的复杂形式，现有的法律规范已无法满足司法实践具体的需要而存有缺陷，导致各地在审理此类型的案件时呈现不同的判决结果。

因此有必要对这类赌博犯罪行为进行梳理和分析，统一认定标准，使该类行为符合刑法所遵循的罪刑法定与罪责刑相适应原则。

在此背景下，本文选取刘某某赌博案例，该案在裁判过程中出现了将其认定为还是开设赌场、甚至是非法经营行为的争议。

结合案件情况，在对本案涉及罪名进行相关的法理分析的基础上，进一步对刘某某的行为进行刑事定性，同时也希望此类案件的研究能对司法实践有所裨益。

案例摘要

被告人刘某某原本自己开办了一家商行，在经营商行期间偶然听人提及“六合彩”投注（俗称“买码”），见其有利可图，便产生了从中谋取利益的想法。

自2017年1月底，刘某某开始在其经营的龙岗区商行内利用店内放置的笔记本电脑注册并登录外围六合彩网站，通过宣传使人知晓其处可以接受“六合彩”下注，此后以现场接单、手机短信、微信等方式不断接受他人前往投注六合彩，并将所收取的他人六合彩码单在该网站下注，赚取佣金。

后公安机关发现上述商行内有聚集、接受他人“六合彩”投注的嫌疑，2017年2月28日，公安机关到达涉案商行查获了正在投注的张某，并缴获六合彩码单一张、笔记本电脑一部等。

经统计，从2017年1月28日到2017年2月25日，刘某某接受他人投注六合彩赌博共计人民币118,867元，从下注网站赚取佣金4914元。

案例分析

刘某某的行为不构成非法经营罪

本案中，刘某某的行为是在其所经营的商行内进行，利用笔记本电脑登录外围六合彩网站，接受他人的投注，从非法经营罪的构成条件看，刘某某的做法首先存在着经营行为，我们不能否认其做法是具有买卖过程的。

其次刘某某的行为不符合有关规定，其行为是一种违反法律规定，在未经国家批准的情况下，经营销售六合彩的行为。

再次，主观上她对自己的做法是有认识能力的，作为一个成年人和商行的经营者，她应当能认识到自己所接触的六合彩在中国境内不属于合法销售的彩票，但她仍然利用六合彩接受他人投注，具有直接故意的心态，并且目的也是为了从中牟利，具备以营利为目的的条件。

但我们是否就能仅凭此就认定刘某某的行为是违反国家规定，非法经营六合彩，应当成立非法经营罪呢？

当然不能，我们应当看到虽然其行为虽然形式上符合“非法经营”的特征。

但还需要进一步认识到非法经营罪所损害之客体是正常的市场经济秩序，法律惩罚的是扰乱市场秩序，情节严重的行为。

因此在本案中，需要判断刘某某的非法经营行为是否符合该罪名第（四）项中所规定的其他严重扰乱市场秩序的行为，可以看出刘某某的行为的核心并不是发行、销售彩票，购买者买的是六合彩的相关信息，而没有接触到彩票这一物质载体，购买者也完全可以通过正常渠道购买。

这种利用“六合彩”接受投注的行为没有直接制作和销售兑奖凭证，未破坏国家对于彩票的专营权，损害的法益更主要的为社会管理秩序而非市场经济秩序，并没有达到严重扰乱社会市场秩序的程度。因此本案中不能将李某某的行为简单的理解为扰乱市场秩序的非法活动。

刘某某的行为构成开设赌场罪

该案中，不仅到达了开设赌场行为所具备的时间持续性和场所固定性基本要求，也符合开设赌场行为的核心因素即开放性与控制性标准。

本案中存在网络空间意义上的赌场，行为人刘某某虽未直接开设赌博网站招引赌客，但其所掌握的赌博网络信息和账号密码等，足以构成其为进行赌博活动提供的工具。

虽不能直接控制赌博网站的运作，但可以随时控制是否登录、接受投注，参赌人员是否能参赌成功以及赌博信息的获取是行为人所控制和掌握的，刘某某利用网络平台并赋予其参赌功能，从功能上开辟了用以赌博的网络空间，给参赌人员提供了参赌的途径，达到了开设赌场所要求的控制性。

此外，刘某某所提供的赌博空间看起来是隐蔽的、不被众人知悉，但并不是只为了聚集特定人员参赌而私密开辟，在其控制下的该网络空间并未限制只接受特定朋友或是熟人的投注，而是利用可以接触外围赌博网站信息的事实放任有赌博需求的人找到其通过其知晓的途径参与投注，行为人对于自己所掌握的赌博空间能够允许并接受不特定的公众投注，符合开设赌场应有的开放性标准。

依托着经营的商行，利用其能借助网络给他人参与赌博活动提供帮助的形式将场所固定下来，给予参赌者一个较为稳定的赌博场地。

赌场的自动吸引性发挥出聚众效应，吸引不特定的人员至此下注参赌。

刘某某的行为在本案中，没有表现出是其组织或吸引特定人员聚集在一起，共同商量制定出赌博规则，进而在一个封闭的区域内开展活动。

不具有聚众赌博行为中依托行为人本人发挥的聚集作用，刘某某开辟的网络赌场空间内含的网络赌博信息本身是参赌人员想要获取和了解的内容，参赌人员并不需要聚集在某处进行赌局。

赌博规则也有依据不需自行制定，只需通过投注等待赌博游戏的结果发布知晓自己的输赢，行为人刘某某正好满足了赌博人员的需求，用其所能掌握和控制的信息提供给参赌人员涉赌的途径。

但这种开设赌博途径的方式自身带来了聚众效应，表现出了开设赌场行为中由场所发挥作用的特征，刘某某的行为正好符合了这一特性理当构成开设赌场。

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