斩断赌博犯罪链条

法律沙龙

编者按

赌博犯罪不仅影响家庭和谐、社会稳定，还容易诱发其他犯罪，危害国家安全。为深入剖析赌博犯罪的法律适用争议，“75号咖啡•法律沙龙”通过两期研讨活动，从理论和实务双重视角剖析赌博犯罪的司法疑难问题。

第一期带来“斩断赌博犯罪链条——赌博犯罪刑法适用中的疑难问题探讨”。

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本期目录

一、赌博犯罪的本质与规制

二、赌博罪的罪与非罪

三、开设赌场罪的罪与非罪

四、组织参与国（境）外赌博罪的罪与非罪

五、赌博犯罪中“为赌博网站担任代理”的认定

六、赌博犯罪中“情节严重”的认定

本期召集人 陈超然

上海市人民检察院检察官

近年来，赌博犯罪呈现蔓延发展态势，严重妨碍社会管理秩序，引发关联犯罪，直接危害我国经济安全和社会稳定。特别是在互联网领域黑灰产业催化下，新型跨境网络赌博违法犯罪活动日益猖獗，严重威胁人民群众人身财产安全和社会公共安全，也给司法实践带来巨大挑战。基于此，本次"75号咖啡·法律沙龙"围绕“斩断赌博犯罪链条——赌博犯罪刑法适用中的疑难问题探讨”主题展开交流研讨，希望通过思维观点的交锋碰撞、充分论证，深入剖析赌博犯罪的法律适用争议。

赌博行为通常是指以赢取财物为目的，从事赌事或者博戏的射幸行为。在刑法语境下赌博犯罪具有哪些本质特征？当前刑法的规制力度又呈现何种趋势？

操宏均

最高人民检察院检察官

自1979年以来，赌博犯罪刑法条文已历经多次修改，但实践中适用的司法解释仍旧是“两高”2005年制定的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》以及“两高一部”在2010年、2014年和2020年先后制定的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》和《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》。目前，赌博犯罪在司法实践中出现了一些新情况、新问题，尤其是网络赌博犯罪频发且类型不断翻新、开设赌场罪的定罪量刑标准不够明确、刑法第三百零三条规定的三个罪名之间协调关系，以及跨境赌博高发等，现行司法解释和司法解释性质文件还存在一定的滞后性。加之，现有相关刑法理论在解释有些赌博犯罪还存在一定不足，为进一步统一赌博犯罪司法适用，有效遏制赌博犯罪蔓延多发态势，有必要坚持问题意识，突出实践导向，就赌博犯罪相关法律适用较为突出的重大疑难问题进行研商，为后续司法解释修改完善奠定基础。

钱叶六

华东师范大学教授、博士生导师

赌博犯罪的本质特征包括如下三个方面：一是偶然性，赌博属于一种射幸行为，主要依靠运气，技术因素很少；二是营利性，以财物为赌注比输赢，参赌人心理上具有逐利性；三是无被害人性，赌博属于风险行为，赌客自主决定参与赌博并“愿赌服输”，其可能造成的财产损失并非由他人造成。从立法变迁来看，1979年刑法只规定“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，成立赌博罪”；1997年刑法增加“开设赌场的成立赌博罪”，2006年《刑法修正案（六）》将开设赌场的行为从赌博犯罪中独立出来，单独设立了开设赌场罪，并规定了两档法定刑，2020年《刑法修正案（十一）》提高了开设赌场罪的法定刑，对于开设赌场罪的打击力度不断加大；同时还新增了组织参与国（境）外赌博罪，扩大了刑法的处罚范围。这样的条文变动，不难看出刑法对于赌博犯罪规制力度逐渐从严的趋势。

胡智强

上海市嘉定区人民检察院副检察长

二十年前检察机关办理的赌博犯罪基本以“炸金花”“二八杠”等现场聚集型赌博犯罪为主，参赌人数、涉案金额较少，社会危害性较低，所以当时刑法设置的法定刑较低。但随着社会经济的发展，赌博犯罪可以通过线上与线下相结合的方式进行，参赌人数和范围更大，组织赌博更加便捷，犯罪金额更多，所以法律对其规制也日益从严。然而，尽管刑事立法对赌博犯罪的规制力度呈现从严从重趋势，但该罪的立案追诉标准却仍采用2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的数额标准，即抽头渔利数额累计达到5000元、赌资金额累计达到50000元。现今，这一追诉标准已与实务不相适应，确有必要作出调整。

张高媛

最高人民检察院干部

赌博行为违反社会公序良俗，并易催生其他犯罪，社会危害严重。不少赌博犯罪伴随着网络诈骗、“套路贷”、组织领导传销等犯罪，严重危害公民人身和财产安全。跨境赌博犯罪容易导致资金外流，并影响我国（边）境管理秩序。而随着赌博类犯罪朝着网络化、虚拟化发展，逐渐呈现犯罪链条长、涉案人员多、犯罪集团化的特点，隐蔽性强、欺骗性大，司法打击和查处难度增加。新型跨境赌博犯罪成为突出问题，需持续深入打击。为此《刑法修正案（十一）》上调了开设赌场罪的量刑，并新增组织参与国（境）外赌博罪，加大打击力度，总体上对赌博行为的规制仍然是保持从严从重态势的。

实践中，判断赌博罪的罪与非罪，主要涉及两个层面，一是聚众赌博型赌博罪与日常娱乐活动如何区分；二是以赌博为业型赌博罪如何认定？

李 翔

华东政法大学教授、博士生导师

赌博作为国民生活中比较常见的习惯性行为，存在三种情形：一是法律不加以管制的，即娱乐性赌博；二是进入治安管理处罚法规制范围的赌博；三是进入刑法规制范围的，即赌博罪。可见，只有危害重大的非法赌博行为才是刑法的处罚对象，故刑法打击的更多是赌博中的组织行为，如构成聚众赌博型赌博罪要求“组织三人以上”，这也是我们在判断是否构成聚众赌博型赌博罪所要重点关注的。从赌博罪在刑法分则中所处章节也能得出这一结论，赌博罪保护的法益是社会管理秩序，而非财产性法益。

赵运锋

上海政法学院教授

聚众赌博型赌博罪包含如下三个特征：一是聚众，即聚集三人以上参与赌博；二是以营利为目的；三是具有开放性，对参与赌博的对象往往没有限制。区分娱乐性赌博与聚众赌博型赌博罪的关键在于行为人是否具有营利目的，前者行为人只是具有赢钱的目的，而后者行为人具有营利目的，此外，二者间还存在数额和人员结构上的差别，一般来说，后者涉及金额较大、人员相对复杂、人数众多，且对象具有开放性。至于“以赌博为业”一般可解释为以赌博作为主要生活来源。实践中往往以是否有工作以及收入情况判定是否属于“以赌博为业”，但难以服众，建议以赌博获利多少予以判断，也可参考其他常业犯设置相应细化的客观标准。

陈 兵

上海市第一中级人民法院刑庭法官

娱乐性赌博与赌博罪的区分主要有：一是从赌博人员之间的关系看，是否存在亲友或长期交往关系；二是从召集人主观目的看，召集者是否有从中牟利的意图；三是从组织规模看，判断赌资数额相对于参赌人员的收入水平，是否属于娱乐活动。同时，认定“以赌博为业”可以从行为人的主要收入来源进行判断，但应当明确为主要收入来源之一，毕竟个体收入来源存在一定的差异。因此，需要进一步明确“以赌博为业”的判断标准。

认定“以赌博为业”应该把握两个特征，一是以营利为目的，借以区分赌博行为和日常娱乐行为；二是客观上反复多次实施赌博行为，并将实际进行赌博活动的收入作为生活主要来源或者将生活主要来源以赌博方式挥霍。此外，“业”的理解也不要求行为人将赌博作为唯一职业，行为人有其他正当职业或收入来源的不影响“以赌博为业”的判定。判断是否构成“以赌博为业”，可以综合考虑行为人主观目的、赌博行为持续时间、参赌次数、赌资累计数额、获利大小、受到行政处罚的情况等因素，主要规制行为人由于反复实施的赌博行为给家庭社会造成重大不利后果的情形。

从实务办案的情况看，三类赌博犯罪中，开设赌场罪大约占九成，赌博罪仅占一成左右，而认定为以赌博为业型赌博罪的案件更是微乎其微。原因就在于“以赌博为业”没有相应的客观标准，如果以“在一定时间范围内参与赌博所累计的赌资数额”作为认定依据，可能会导致实际办案中证明难度提升，操作层面不太可行。建议以行为人因赌博受行政处罚或者刑事处罚的次数等相对客观的标准进行认定。

金 灿

上海市普陀区人民检察院检察官

司法实践中，认定聚众赌博的场所主要围绕规模大小、分工程度、盈利模式等场所特征，倾向性认为聚众赌博具备聚集或召集的组织性，无固定场所，具有临时聚集的特点。但在办理棋牌室型聚众赌博犯罪中遇到一定难度，因该类场所存在经营性和对赌博场所的控制支配，但其中也不乏定为聚众赌博的情形。因此，在判断聚众赌博的标准，除了外在差异外，核心是把握是否具有组织性、开放性和经营性三大要素。

司法实践中，赌博犯罪主要表现为开设赌场罪，但开设赌场罪的本质特征为何？与聚众赌博型赌博罪究竟如何区分？

开设赌场罪应将“以营利为目的”作为不成文的构成要件，以此限制其成立范围。初期，刑事立法将聚众赌博、以赌博为业、开设赌场三个行为并列入罪，设置了相同的法定刑。后来，立法新增开设赌场罪这一独立罪名，但未在法条中明确规定“以营利为目的”，导致开设赌场罪是否仍需要“以营利为目的”成为一个有争议的问题，但从《刑法修正案（六）》并未对其法定刑作出调整看，认为仍需“以营利为目的”为宜。至于开设赌场罪与聚众赌博型赌博罪的区分，由于前者处罚的是经营赌场行为，行为人自身不需要参与赌博，后者处罚的是组织他人赌博行为，行为人自身是否参与赌博未作要求，可见二者还是应从行为人自身是否主要参与赌博方面予以区分较为妥当。

开设赌场罪具有赌场方面的控制性、赌客方面的开放性和经营方面的组织性三大特征。其与聚众赌博型赌博罪的区分关键在于是否经营赌场这一点。前者处罚的是经营、组织赌博行为，行为人与参赌人员之间属于经营者与客户的关系，行为人进行抽头渔利，满足了赌场控制性、赌客开放性、管理经营性的特征，而后者中聚众者与参赌人员之间是赌友关系，不具有开设赌场罪的三大特征，不论是聚赌者还是赌客，都是靠赌博过程中的输赢来牟利。

聚众赌博型赌博罪要求“赌资金额累积达到50000元以上或者抽头渔利累计达到5000元以上”方可立案追诉，而开设赌场罪没有金额要求，为防止聚众赌博数额达不到定罪标准时转以开设赌场罪处理的问题，应当明确二者的界分。区分二者必须坚持实质判断，开设赌场是具有控制性、营利性的行为。如果行为人申请账号后拉其他人一起赌博，这属于聚众赌博，如果行为人申请账号后由其他人赌博、本人以此获利，则属于开设赌场。

从最高法指导性案例和网络赌博司法解释看，开设赌场罪包含以下五个特征：一是有专门用以赌博的场所；二是对不特定人开放，根据是否具有长期交往关系来判断是否具有开放性；三是设定赌博规则；四是提供资金结算服务；五是具有较为固定的营利方式。其中，后两项是充分条件，前三项是必要条件。相比之下，聚众赌博型赌博罪的行为人是从赌博行为中直接获利，而开设赌场罪行为人则是从组织赌博行为中获利，其对于赌场具有经营性和控制性，其中经营性就是要求行为人的行为具有持续性和营利目的。

司法实践中，呈现出很多非典型网络开设赌场行为，比如以网络游戏的外衣掩盖开设赌场的实质。部分游戏平台原本是合法的网络服务产品，但在运营中因违规操作而为他人赌博提供了平台，此时如何认定行为性质存在难点。实践中我们还是立足开设赌场犯罪的本质，是否为网络赌博行为提供直接的实质帮助为标准。对于技术中立的辩解以“一般人”的主客观判断标准，对于行为人在主观明知的情况下仍然提供技术服务的情形不能以技术中立为由出罪。

本次《刑法修正案（十一）》新增了组织参与国（境）外赌博罪，其中，“参与国（境）外赌博”是否仅限于身赴国（境）外赌博？“组织”是否意味着对象必须达到三人以上？

本次刑法修订增设组织参与国（境）外赌博罪主要基于两方面的考虑：一方面，根据以前司法解释的规定，组织、招揽中华人民共和国公民赴国（境）外赌博的行为，可能认定为赌博罪或开设赌场罪。但如果组织的对象不足三人又涉及金额特别巨大，就很难认定，会导致处罚上的漏洞。另一方面，近几年国（境）外招赌的现象特别严重，造成资金的大量外流，危害我国的经济安全。有鉴于此，《刑法修正案（十一）》规定了组织参与国（境）外赌博罪。在“出境”理解方面，由于线上赌场的涉案人数、金额远多于线下赌场，其社会危害性更大，故解释上应将国（境）外线上赌场包含在内。在“组织”理解方面，作为组织者，可以是一人组织，也可以是多人组织，在组织对象上也不要求多人，组织一人出境也可构成本罪。

刑法中不同罪名对“组织”存在不同理解，有的“组织”要求对被组织人员具有一定的控制性，有的“组织”可以理解为提议、帮助。我认为组织参与国（境）外赌博罪中的“组织”对象在人数上不应当有过多限制，否则新罪名就失去了独立的适用空间及存在价值，故需要做扩大解释，不限于三人以上，“组织”一人且数额巨大或情节严重也可构成该罪。同时，由于本罪保护法益涉及防止资金外流，因此，对于本罪适用上的限制，不应从人的角度，而是要从资金的角度来加以限制，该条中的“参与”不应限定为人的参与，而应是资金的进入。

关于参与国（境）外赌博，从客体角度看，该罪侵犯的是复杂客体，即社会管理秩序和外汇管理秩序。实践中，国外网站代理人通过网站特殊通道或者视频招募我国公民参与赌博，这种情形虽然没有出入国境，但显然有导致资金外流的危害或实害，应当适用该罪。至于“组织”的内涵，从文义解释看，“组织”是指使原来分散的、无序的活动或者人变得有秩序，故本罪对于人数应当要求三人以上。从体系解释看，组织卖淫罪的司法解释也将“组织”解释为三人以上，故将组织的对象限制为三人以上可能更为妥当。

2005年解释规定的是“组织赴境外赌博”，主要是契合传统的线下行为，而《刑法修正案（十一）》的罪状表述为“组织参与国（境）外赌博”，则不局限于线下身赴国（境）外进行赌博的行为，也可以包括线上的跨境，这更符合当前赌博犯罪网络化的背景。如果不包括线上的跨境，容易导致这部分人员依然按照开设赌场的共犯论。与开设赌场罪相比，两罪的区别主要在于犯罪主体在赌场中扮演的角色，是否对赌场有经营管理权限。如果仅是受境外赌场指派、雇佣，没有高额获利，不参与赌场的其他具体运营，起到就是组织、招揽的中介作用。如果是赌场的经营管理人员从事组织、招揽行为的，构成两罪的竞合。

在对上述罪名罪与非罪研讨基础上，请各位专家再来解决另一个司法实践中的疑难问题，即如何认定“为赌博网站担任代理”。开设子账号的行为是否一律认定为“为赌博网站担任代理”？通过提供账户和密码招揽赌博客户，赌博客户直接向赌博网站、应用程序投注，是否构成开设赌场罪的从犯？如果代理仅接受投注，没有发展下级代理，其行为是否属于聚众赌博？

关于赌博代理的实行行为，根据有关规定，“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为。问题的关键在于代理的认定：是有账号即可，还是需要特定的手续。当前司法实践中，绝大部分案件都是有账号即可，如果行为人持有账号，也组织了特定人员参与赌博，就存在适用开设赌场罪的空间。

在网络赌博犯罪中，行为人在赌博网站上的账号设置有下级账号构成开设赌场罪。对于代理仅接受投注，没有发展下级代理的情形，从实质上看，不具有开放性，构成聚众赌博。是否设置子账号作为开设赌场罪和赌博罪的重要区分，实际上涉及共同犯罪问题。如果一个账号不能设置子账号，从账号发放者的角度来说，只是将账号提供给他人使用，无法形成共同关系，即便账号持有者存在使用账号吸引其他赌客的行为，最多只是片面共犯，不构成与上家开设赌场的共同犯罪。但如果一个账号可以分发子账号，实际上就成为了赌场的代理，因为行为人可以无限扩张赌博的参与者，可以设置赌博门槛和赌博返点金额，此时就形成了上下家间的合意。

实践中，账户的上家往往在境外难以抓捕，这就给罪名认定带来困难。对于此类问题，核心仍然是考量获利方式。例如上家提供具有返点功能的账号，行为人可以自己使用，也可以提供给他人使用。在这种情况下，如果行为人自己就在使用账号赌博，只是因为他人也想赌博才出借账号，由于其使用账号的首要目的是为了赌博，出借行为不应评价为开设赌场。而如果行为人自己不赌博，出借账号是为了从中获利，则可能被认定为开设赌场。账号进入金额越多返点越多并以此鼓励赌博这种现象的核心还是上家，应当打击的对象也是上家。

我认为，行为人使用开设的会员账号招揽赌客参与赌博的行为人的性质可以区分情况探讨。具有开设子账号权限的人通过开设子账号的形式发展下线，应认定为开设赌场罪的帮助犯。行为人没有开设子账号的权限，而仅仅利用其掌握的账号和密码，在短时间内、小范围内聚集多人参与网络赌博活动，而没有发展下线，这种行为模式明显不同于为赌博网站担任代理的经营行为，宜认定为聚众赌博型的赌博罪；行为人虽然没有开设子账号的权限，却招揽赌徒使用其本人账号参与赌博网站、应用程序投注，并从上家那里获取利润分成的，这在客观上具有帮助上家发展下家的性质，因而不再是单纯的聚众赌博，而具有了代理的本质特征，应当认定为开设赌场罪的帮助犯。

本次刑法修正案上调了开设赌场罪的法定刑，并增设了组织参与国（境）外赌博罪，但是相应的问题是：开设赌场罪中“情节严重”的标准是否需要做相应调整？组织参与国（境）外赌博罪中“数额巨大”和“情节严重”如何确定？

实践中，开设赌场罪是赌博犯罪中最为普遍的犯罪，而网络型开设赌场罪在其中占绝大多数。在网络开设赌场罪“情节严重”的认定中，既包括赌博网站担任代理并接受投注类，也包括参与赌博网站利润分成类。实践中，通过分享手机软件赌博账号的方式开设赌场并从中获取返利的情况时有发生，究竟能否构成“担任代理并接受投注”存在一定争议。是否将此类行为认定为参与赌博网站利润分成，进而认定为开设赌场罪，以避免适用“情节严重”处罚过重。

张庆立

上海市松江区人民检察院检察官

现行司法解释规定“为赌博网站担任代理并接受投注的”属于开设赌场行为，“为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的”属于“情节严重”。实践中由于赌博网站往往将账号设置为强制代理账号，部分行为人自己参与手机软件赌博后，将账号分享给他人参与赌博，他人又将账号分享给第三人参与赌博的情形也较为常见，这就导致行为人很容易达到“情节严重”的标准。因此，实践中，为了防止处罚过重、实现罪刑均衡，有观点主张将行为人视为开设赌场的从犯，从而适用减轻处罚的规定，可见现行“情节严重”的标准确实需要做相应的调整。

开设赌场罪起点刑即为五年有期徒刑以下，故对其适用应当慎重，即使达到了数额标准，也要考虑定罪事实，在主观认识可能性上进行出入罪的判断。对于主观明知的认定，除了关注行为人本身是否明知系开设赌场外，还需要考量行为人是否具有认识可能性。如果行为人本身没有认识到是开设赌场或者基于其知识水平而没有认识可能性，就不能给当事人定罪。对于开设赌场罪的入罪标准，随着经济社会的快速发展，此前的标准已经不能适应当前的情况，对此予以提高是合理的。

由于赌博属于习惯性行为，在司法适用上要采取严格限制的思路，否则可能造成打击面过宽或者选择性执法等问题，起不到预防犯罪的目的，也违背刑事政策。对于开设赌场罪，很多时候赌场开发赌博软件时就已经设置成只要使用就可以返利，所以即便收到返利也不代表行为人主观上一定是以营利为目的，因此，对“以营利为目的”这一要素需要通过充分的证据来严格证明。

我赞同提高开设赌场罪的数额标准。赌场为了扩散赌博软件，有时会给软件设置很高的权限，使其能够设立子账号，同时也会相应地设置返点功能来鼓励扩散，但返点比例通常很低。在办理此类案件时，需要分析账号或者软件的传播者是否认识到这一行为是以牟利为目的，如果没有认识到，那么主观上便不具有开设赌场的故意。若形式要件符合，也可以用刑法的但书条款出罪。同时，我国每年因跨境赌博流失的资金达千亿，调整数额时仍应考虑平衡性，否则无法实现刑法预防、惩罚犯罪的功能。对此，可以参照其他同类犯罪设定数额标准，传统理解上开设赌场的金额标准应轻于通常的侵财类犯罪的金额标准。对于入罪、情节严重的认定要更多地考虑赌场组织、管理者实际获利、抽头渔利的金额。

开设赌场罪最高法定刑达10年，性质上是一个重罪。根据有关规定，抽头渔利数额累计达到3万元以上的或赌资数额累计达到30万元以上的，属于“情节严重”，但这一标准已不适宜当前的经济发展形势。此外，现在赌博方式也发生了重大变化，网络赌博很容易达到“情节严重”的数额标准，原先的计算方式明显罪刑不相适应。因此，对于开设赌场罪的数额标准需要作相应提高。另外，组织参与国（境）外赌博罪属于情节犯，需要满足数额巨大或有其他严重情节才构成本罪，其中，“数额巨大”一般包括赌资巨大或者违法所得巨大。“其他严重情节”一般包括组织未成年人参与国（境）外赌博、在组织过程中强迫他人参与国（境）外赌博、参赌人数较多等。对于本罪“依照前款的规定处罚”的理解，应当认为本罪是两档法定刑，理由有三：一是刑法中已存在类似的立法例，如侵犯公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪的规定。二是对组织招揽参与跨境赌博行为从严处罚，设定两档法定刑，符合从严处罚跨境赌博犯罪的刑事政策取向和以往对此类行为主要是按照开设赌场罪定罪处罚的司法实际。三是根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室主编的《中华人民共和国刑法修正案（十一）解读》一书中的观点，“这里所说的‘情节严重’，并不是一般意义上的情节严重，而是要根据该罪的入罪条件，达到比入罪条件更为严重的情节，主要是指组织中国公民前往国（境）外参与赌博，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况。”这在一定程度上也代表了立法者的意旨。

在互联网蓬勃发展的时代背景下，正确妥善应对赌博犯罪对司法实践的新挑战，维护国家、社会稳定安全，公民生命财产不受侵犯，我们司法机关责无旁贷。感谢各位嘉宾的深入分析探讨，相信赌博类犯罪的法网将不断织牢织密，让犯罪无所遁形。

文稿整理： 上海市人民检察院 王晗

普陀区人民检察院 张亚娟

松江区人民检察院 金麟 王晶

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